부동산과 관련하여, 종중이 그 종원을 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 그 반환 또는 부당이득을 구하는 경우, 원고인 종중으로서는 ① 공동시조가 누구인지, ② 구성원인 후손의 범위, ③ 봉제사 및 분묘관리 상황, ④ 재산세 등 부담자, ⑤토지를 사정받을 당시 종중의 존재 등 그 주장에 대한 입증책임을 부담하여야 하기 때문에 결코 쉬운 소송이 아니다. 
  
대법원은 종중원의 구성범위 및 제한에 관하여 “고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 종중원이 되는 것이며, 그 중 일부 종중원을 임의로 그 종중원에서 배제할 수 없는 것이므로 종중 총회의 결의나 규약에서 일부 종중원의 자격을 임의로 제한하였다면 그 총회의 결의나 규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 보아야 할 것이고, 공동선조의 후손 중 특정 지역 거주자나 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없는 것이므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 지역 거주자나 지파 소속 종중원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이라는 것이 당원의 확립된 견해이다”라고 판시하고 있다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결 등 참조).
  
그런데 이러한 소송에서 종원이 관련 부동산에 대한 등기권리증을 소지하고 있다면, 종중은 상당히 불리한 입장에 처하게 된다. 대법원도 “일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁하는 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례라 할 것이므로, 명의수탁자라고 지칭되는 자가 이러한 권리관계서류를 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 이는 명의신탁관계의 인정에 방해가 된다고 보지 않을 수 없다”고 판시하고 있다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카14530 판결 참조).
  
나아가 종중이 명의신탁하였다는 부동산(임야)에 종중원들의 분묘가 다수 설치되어 있다는 점에 비추어, 위 부동산에 대한 재산세 등의 부담자, 종중이 종원의 종중재산 처분에 이의를 하였는지 여부 등을 따져보지 아니하고, 종중이 승소할 수 있다고 가볍게 판단하여서는 아니된다(대법원 1997. 2. 25. 선고 9560 참조). 

공증인가 법무법인 누리
대표변호사 하만영

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