최근 370여명이 국민은행과 농협, 중소기업은행 등을 상대로 낸 근저당권 설정비용 반환소송에서 전부 패소했다.
구 약관규제법에서 근저당권설정비용을 채무자가 부담하도록 한 약관이 불공정 약관조항에 해당한다는 판례가 있어, 해당 약관 조항이 곧바로 무효이므로 이에 의해 근저당권을 설정했던 사람들을 상대로 설정비용을 반환받을 수 있다는 것이 소송의 근거였다.
이렇게 단정적으로 결론을 내리고 재판만 하면 이길 것이라고 주장한 사람들은 기존의 판례가 약관규제에 관한 행정소송에 불과한 것을 간과했다. 이는 공정거래위원회의 약관에 대한 규제 처분의 적법 여부에 대한 판단이다. 규제대상인 구 약관규제법에서 정한 ''불공정 약관조항''은 다수의 고객에게 피해가 발생하는 경우 공정거래위원회가 이를 조사해 표준약관의 제정 또는 개정을 통한 거래관계의 개선을 목적으로 하는 행정적·사전적 심사·통제를 하는 것이다.
이와 달리 구 약관규제법에서 당연 무효라고 규정한 것은 내용이 다르다. 약관 조항이 6조 1항에 의해 무효가 되려면 ''신의성실의 원칙에 반해 공정성을 잃은 것''이라는 별도의 요건을 충족해야 하기 때문이다.
기존의 약관에 대한 행정소송의 결과에 대하여 이러한 문제점이 있어 재판을 하더라도 반드시 이긴다는 보장이 없다는 점은 이미 예견된 것이었다.
최근 중앙지법의 판결은 고객의 설정비용 부담에 대한 약관은 민법 제103조 반사회질서의 법률행위나 제104조 불공정한 법률행위의 요건을 별도로 갖춰야 무효인데, "비용을 고객과 금융기관 사이에 합의하게 하는 내용 자체는 형평에 반한다고 볼 수 없다"고 판단했다. 근저당권 설정 비용을 금융기관이 부담하는 경우, 고객에게 대출금리와 중도상환 수수료를 가산하고 고객이 비용을 부담하면 저렴한 대출금리나 중도상환수수료율 등의 혜택을 줄 수도 있다.
당사자 간의 약정이 있으면 그 약정이 가장 우선해 적용되는 것이다. 그러한 약정이 없는 경우에 비용을 누가 부담하는지는 명확한 법령이나 대법원의 확정된 판례가 없다. 최근 입법부에서도 이에 대하여 법에 명확한 기준을 제시해야 한다는 의견이 커지고 있다.
어쨌든 이미 지난 근저당설정비 부담에 대한 다툼은 올 해에도 계속될 전망이다. 개별약정을 기준으로 본다면 대출약정서의 내용, 실제 자유의지에 따른 고객의 선택이 보장됐는지 여부, 약정 선택에 따른 금리결정 내부기준이 다른지 여부도 따져봐야 할 것인데 이 사건들은 앞으로 항소심, 대법원까지 계속될 경우 어떻게 될지 알 수 없다. 

법무법인 대륙아주 이재구 변호사

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