민법 제840조에서는 재판상 이혼사유를 6가지로 규정하고 있는데 그 첫 번째 사유는 바로 ‘배우자의 부정행위’입니다. 배우자의 부정행위는 배우자로서의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 행위를 의미하는 것으로서 간통보다는 넓은 개념입니다. 부정행위인지 여부는 개개의 구체적인 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 하나, 배우자의 부정행위를 이유로 이혼을 청구하기 위해서는 (ⅰ) 객관적·외형적으로 혼인의 순결성에 반하는 사실이 있어야 하고, (ⅱ) 주관적·내심적으로 자유로운 의사에 따라 그것이 행해져야 합니다. 따라서 강간을 당하거나, 심신상실상태에서 강제추행을 ‘당한’ 것은 이혼사유가 될 수 없다고 할 것입니다. 물론 강간이나 강제추행을 ‘하는’ 것은 부정행위가 됩니다.

부정행위에 해당하는지에 관한 주요 판례를 살펴보면 ① 아내가 남편부재 중 심야에 거실에 이불을 깔고 누운 채 다른 남자를 불러들여 돈을 빌려달라고 부탁하면서 속삭이는 행위, ② 첩을 본가로 데리고 들어와서 10년간 한 집에서 동거하는 축첩행위, ③ 중풍에 걸려서 정교능력이 없는 68세의 여자와 동거하는 경우는 부정행위에 해당된다고 본 반면, ④ 남편의 본가와 한 가족처럼 친하게 지내는 남자를 남편이 없는 사이에 하룻밤 재워주고 비에 젖은 그의 옷을 다려 주었는데, 그 사이에 그 남자는 내의와 잠옷 바지마만 입고 방에 앉아 있었던 경우, ⑤ 처가 카바레에 춤을 추러 갔다가 알게 된 남자와 충남 대천에서 서울까지 기차를 타고 올라와서 집에까지 동행한 사실이 있는 경우, ⑥ 처가 남편 아닌 남자와 식사를 하거나 카바레에 출입하고 그 남자가 출입하고 그 남자가 운전하는 차에 타고 귀가한 사실이 있다 하더라도 이것이 부가 요구하는 사업자금을 마련하기 위한 것이었고 또한 처가 그 남자와 그 남자와 둘이서만 다닌 것이 아니라 친구 등 다른 사람과 함께 참여한 경우는 부정행위에 해당되지 않는다고 보았습니다.

만약 다른 일방이 타방의 부정행위에 대하여 사전에 동의를 하거나, 사후에 용서를 할 때는 이혼청구권이 소멸되게 됩니다. 용서와 관련해서는 단순히 부정행위의 사실을 인식하고도 그냥 지나친 것만으로는 부족하고, 그 행위를 문책하지 않겠다는 의사를 적극적으로 표명해야 합니다. 대법원은 ‘부부가 가정불화로 인하여 일시 별거하다가 감정의 융화로 다시 동서를 계속했을지라도 이로써 남편이 그후에 탐지한 아내의 간통을 용서하였다고 인정할 실험상의 법칙은 없다’고 판시하였습니다. 부정행위를 이유로 이혼을 청구하기 위해서는 ㉠ 부정행위 한 것을 안날로부터 6개월, ㉡ 그 행위시로부터 2년이 경과하기 이전에 소를 제기하여야 합니다. 이는 부정행위를 이유로 한 “이혼청구권”의 소멸에 관한 규정이므로, 부정행위로 인한 “위자료청구권”에 대해서는 적용되지 않습니다. 또한 부정행위를 이유로 한 위자료청구는 부정행위를 한 배우자 뿐만 아니라 배우자와 부정행위를 한 상대방에 대하여도 청구가 가능합니다.

법률사무소 유안
유달준 변호사
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