근로기준법의 큰 축은 사용자와 근로자이다. 일반 사인간 거래는 주로 민법이, 상인과의 상행위는 상법이 우선 적용되는 것처럼 사용자와 근로자간의 근로시간, 임금, 휴일, 휴가 등의 근로관계에 대해서는 근로기준법이 먼저 행위의 기준이 된다.
누가 사용자이고 근로자인지 근로기준법에서 정의하고 있다. 근로기준법 제2조에 따르면 ‘사용자’란 사업주 또는 사업경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자이고 ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.
여기서 ‘근로를 제공하는 자’는 ‘사용종속관계 아래서 근로를 제공하는 자’이다. 즉 사용자의 지휘ㆍ명령 아래 근로를 제공하고 임금을 받는다.
하지만 형식적으로는 근로계약을 체결하지 않고 임금 대신 수수료 등을 지급 받으면서 근로를 제공하는 경우가 있다. 근로계약서 대신에 위탁계약서나 공동경영계약서, 위임계약서를 작성하는 것이 그 예이다. 그러나 사용자와 근로자와의 사용종속관계는 명칭에도 불구하고 실질적으로 판단되어야 한다.
이에 대한 판단기준으로 대법원 판례는 구체적으로 ① 업무내용을 누가 정하고 ② 출ㆍ퇴근과 근무 장소의 결정 ③ 업무수행 과정에서 구체적이고 개별적인 지휘ㆍ감독을 받는지 ④보수의 성격 ⑤ 근로제공관계의 계속성 ⑥ 사용자의 전속성 유무 정도 ⑦ 당사자의 경제ㆍ사회적 조건 등을 종합적으로 고려하는 것을 제시한다.
따라서 계약형태가 도급, 위임, 위탁, 공동경영의 형식을 빌리거나 근로제공자의 명칭이 수급인, 수임인, 수탁자, 공동 경영자이더라도 자주성, 독립성, 재량성이 없이 사용종속관계 아래서 노무를 제공한다면 당해 노무 제공자를 근로기준법상의 근로자로 보아야 한다.
위탁계약서 또는 공동계약서 등을 작성하여 근로자를 채용하는 것은 사용자의 권리는 행사하지만 근로기준법상의 사용자의 의무는 회피하려는 의도가 있지 않을까 한다.
비용 면에서도 근로자가 아니라면 퇴직금, 연장, 야간, 휴일 가산임금, 연ㆍ월차 휴가를 주지 않아도 되기 때문이다.
상담 중 대형마트의 양곡도장 코너에서 일하시는 아주머니가 자신은 판매사원 모집에 응해서 취업을 하고 근로를 제공하였는데 퇴직하려고 하니 회사에서 위탁계약서상의 수탁자니 퇴직금을 줄 수 없다고 한 사례가 있다.
물론 위탁계약서에 싸인(sign)한 과실이 있지만, 판매사원으로 사용자의 지휘ㆍ명령 아래 근로를 제공한 것은 사실이다. 이러한 경영형태는 글로벌화 시대에 뒤떨어지는 것이다.
급여비용을 절감하려는 노력만큼 다른 방향에서 성과 향상을 위해 애쓰는 것이 더 효율적이지 않을까? 지금은 이러한 노골적인 근로기준법 회피가 많이 줄었겠지만 일부에서 정당한 근로대가를 부정하는 전근대적인 사고방식이 남아있는 것도 사실이다. 



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